Quels sont les documents à fournir aux candidats évincés lors d’une commande publique?

Extrait guide des bonnes pratiques de la commande publique : (édition du 26 septembre 2014)

L’information des soumissionnaires dont l’offre n’a pas été retenue. (page 82)

La notification de la décision d’attribution du marché ou de l’accord-cadre doit comporter les informations suivantes :

  • la décision de rejet de l’offre et les motifs détaillés de ce rejet ;
  • le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ;
  • la durée du délai minimal que va respecter l’acheteur avant de signer le marché ou l’accord-cadre.

Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l’intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.

L’information à la demande des candidats (page 83)

L’acheteur public doit également communiquer aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.
La communication du montant du marché n’est pas obligatoire. Cette information figure dans l’avis d’attribution, lorsqu’un tel avis est publié.
L’acheteur public prendra garde à ne pas communiquer des informations dont la divulgation porterait atteinte à un secret protégé par la loi, à l’intérêt public ou à la concurrence loyale entre les entreprises.

Extrait du DAJ (Direction des Affaires Juridiques) : L’information des candidats évincés – 03/02/2015

L’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché public constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l’article 1er du code des marchés publics, qu’au regard de ses effets sur les voies de recours ouvertes à ses destinataires contre la procédure ou contre le contrat lui-même.

Le code des marchés publics (CMP) prévoit deux types d’information :

  • l’information immédiate des candidats, dès que l’acheteur public a fait son choix sur une candidature ou une offre (art. 80) ;
  • l’information à la demande des entreprises ayant participé à la consultation (art. 83).

Le nom de l’attributaire et les motifs de ce choix.

Lorsqu’elle a lieu à l’issue de la procédure, la notification doit également préciser le nom de l’attributaire du marché et les motifs qui ont conduit au choix de son offre.
La lettre de rejet doit ainsi détailler les raisons qui ont conduit l’acheteur public à choisir l’offre de l’attributaire. Le Conseil d’Etat a toutefois considéré qu’était suffisante la communication des notes et du classement de l’intéressé ainsi que le nom de l’attributaire et les notes obtenues par celui-ci.

La motivation du choix de l’offre retenue doit permettre au candidat évincé de comprendre pourquoi son offre a été considérée comme économiquement moins avantageuse que celle sélectionnée et, s’il le souhaite, d’exercer utilement un recours contre la décision de rejet.

Les limites du contenu de l’information des candidats.

Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l’intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques (article 80-III).

L’information des candidats évincés ne saurait, en effet, porter atteinte aux secrets protégés par la loi, notamment le secret de la vie privée ou le secret professionnel ainsi que le secret en matière commerciale et industrielle, qui, selon la Commission d’accès aux documents administratifs, couvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales (voir CADA ci-dessous).

Dans le cadre de l’information des candidats évincés, l’acheteur public peut toujours communiquer plus d’éléments que ceux imposés par le CMP. Une telle communication complète utilement l’information obligatoire, mais peut toutefois présenter un risque contentieux à prendre en compte.

CADA (Communication d’Accès aux Documents Administratifs) mis à jour le 05/02/2015.

Les documents communicables sans restriction en matière de commande publique :

La communication des pièces constitutives du marché est très large :

  • l’acte d’engagement de l’entreprise retenue et ses annexes, après occultation des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, comme les coordonnées bancaires du candidat retenu, et, en cas de marchés répétitifs, des informations susceptibles de porter atteinte à la concurrence;
  • les cahiers des clauses administratives et techniques particulières;
  • le descriptif, les prescriptions techniques des règles de l’art contenues dans les documents techniques unifiés, normes, avis techniques;
  • les documents relatifs aux quantités et aux conditions de prix.

Les documents communicables sous réserve de l’occultation de certaines mentions :

S’agissant des offres, la communication est plus ou moins large lorsque les documents portent sur l’entreprise retenue ou les entreprises non retenues.
En ce qui concerne l’entreprise retenue, peuvent être communiquées : non seulement l’offre de prix globale mais aussi l’offre de prix détaillée, car elle reflète le coût du service public, ainsi que le bordereau des prix unitaires.

Documents relatifs à l’analyse des candidatures et des offres:

Le rapport d’analyse des offres, les procès-verbaux et les rapports de la commission d’appel d’offres (CAO) relatifs à l’analyse et au classement des offres et au choix de l’attributaire sont communicables, sauf pour ce qui concerne les mentions couvertes par le secret industriel et commercial, qui, telles les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres des entreprises non retenues, doivent être occultées.

Les documents non communicables :

Le détail technique et financier des offres des entreprises non retenues n’est pas communicable.

Seules sont communicables les conditions globales de prix de ces entreprises…Cette position est celle du juge administratif qui considère que « la communication à l’un des candidats à l’attribution d’un marché public des dossiers soumis par d’autres concurrents dans le cadre de l’appel d’offres est de nature à porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale.

Les notes et classements d’une entreprise non retenue et les appréciations portées sur son offre sont communicables à ce seul candidat évincé d’une consultation.

Si les pièces du marché sont, en principe, communicables, en revanche, les mémoires techniques, propositions techniques et plan particulier de sécurité et de protection de la santé ne sont pas communicables, en tant qu’ils contiennent des informations relatives aux moyens humains, techniques et matériels du candidat retenu, ainsi qu’à ses procédés, informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale.